מבט מבס”א מס’ 609, 10 באוקטובר 2017
תקציר: הנסיבות בהן רשאי אדם ליטול דין לעצמו, אם בכלל, הוא דיון פילוסופי-ערכי המצוי מעבר לדיון המשפטי הצרוף. יסוד הבעיה טמון במאבק המתמיד המתקיים על האחיזה בקרקע. הדינמיקה המורכבת של המאבק על הקרקע בישראל, ממשיכה לחייב דפוסיי היגיון של תודעת חירום. בנסיבות החירום בהן המאבק ממשיך להתקיים, טמון המפתח לשיפוט המעשים הנראים בעיניים משפטיות פורמליות, כ”עשיית דין עצמי”.
בתשובת המדינה לבג”צ, בעתירת שדה בעז כנגד הכוונה להריסת ארבעה בתים שנבנו לאחרונה באורח לא חוקי, הודגשה העובדה שהבתים נבנו שלא כדין מתוך עשיית דין עצמי: “בנסיבות אלה, דומה כי אין צורך להרחיב יתר על המידה על עשיית הדין העצמי של העותרים, שאף בעתירתם מודים למעשה – בפה מלא – כי התעלמו מדיני התכנון והבנייה…”
הנסיבות בהן רשאי אדם ליטול דין לעצמו, אם בכלל קיימות נסיבות כאלה, הוא דיון פילוסופי-ערכי המצוי מעבר לדיון המשפטי הצרוף. דווקא מדינה דוגמת בריטניה, בעלת מורשת מבוססת של שלטון חוק, היטיבה להכיר בנסיבות המיוחדות בהן עשיית דין עצמי, יכולה להיות מוצדקת ככורח נסיבתי. גם במורשתה הצבאית, נתנה המערכת הבריטית הממסדית, מקום כבוד לקצינים עצמאיים וחתרניים, כלורנס איש ערב ואורד וינגייט, שפעלו יותר מפעם באורח הנראה כעשיית דין עצמי.
סוגיית עשיית דין עצמי זכתה לביטוי קולנועי נוגע ללב, בסרט הבריטי זוכה הפרסים, “הסערה המתפרצת”. הסרט מביט לחיי וינסטון צ’רצ’יל בארבע השנים שקדמו למלחמת העולם השנייה, כשהוביל מאבק פוליטי עצמאי ומבודד בהתרעתו כנגד גרמניה ההולכת ומתחמשת. ממשלת בריטניה באותן שנים לא רק התעלמה מהאיום שהלך והתעצם, אלא אף עודדה משיקולים כלכליים, סחר בריטי שהאיץ את תעשיית הנשק הגרמנית. כחבר פרלמנט דחוי בערוב ימיו, נזקק צ’רצ’יל לביסוס עובדתי לטענותיו. פקיד במשרד החוץ הבריטי הופעל על-ידו והעביר לידיו מידע סודי עדכני. בחרדת החשד המתגבר כלפיו, ביקש הפקיד לברר עם מי שהיה ראש המוסד הבריטי, את מידת הלגיטימיות לפעולתו. התשובה שקיבל הייתה: “זה בוודאי לא חוקי, אבל לגמרי הכרחי”. כאן המקום, בו מסתיים הברור המשפטי הפורמלי ומתחיל הדיון הערכי.
במתח הזה, מצוי למעלה ממאה שנה הגיון ההתנהלות המוביל את התפתחות מפעל ההתיישבות הציוני. טענת המדינה כי העותרים התעלמו מחוקי התכנון והבנייה, מכחישה בעקביות שיטתית את הפער העצום בין יכולת מימוש חוקי התכנון והבנייה במרכז הארץ, לבין היכולת לממש את אותם חוקים במרחבי הספר. לדוגמה, קיבוץ אלומות ששמעון פרס היה בין חבריו, הוקם בשנת 1941, אך קיבל אישור תב”ע (תוכנית בניין ערים) והפך ל”חוקי” רק ארבעים שנה מאוחר יותר. המצב דומה במרבית יישובי ארצנו. העיקרון פשוט: מי שימתין עד להשלמת תהליכי אישור ובניה כחוק, ימצא את השטח תפוס בידי אחרים. כך פני הדברים גם בגליל, בנגב וברמת הגולן. זו למעשה המציאות הקיימת, גם שבעים שנה לאחר הקמת המדינה. היישוב נמרוד בגולן שאני נמנה על מייסדיו, נבנה ב-1982 כהיאחזות נח”ל. החלטת ממשלה להקמתו התקבלה ב-1977. היישוב אוזרח בשנת 1999 באישור שר הביטחון. בשנת 2008, בתום תהליך משפטי בתביעת המדינה על בנייה בלתי חוקית, החליט בית משפט מחוזי לזכות את המתיישבים בטענת הגנה מן הצדק, וקרא לממשלת ישראל להסדיר ליישוב תכנית מתאר. עד היום לא הושלם התהליך. בינתיים המרחב עליו יכול היישוב להתפרס הלך והצטמצם.
יסוד הבעיה טמון במאבק המתמיד המתקיים על האחיזה בקרקע. במכתבה להנרייטה סולד במרץ 1909 היטיבה מניה שוחט לתאר את הדינמיקה: “סיפרתי לך כבר פעם כי בפלשתינה אסור שתישאר קרקע בלתי מעובדת. כשערבי רואה שאין מעבדים את הקרקע הוא מתיישב עליה, וברגע שהוא כבר אכל לחם מאדמה זו לא יעזוב אותה. אז יש צורך לגרשו בכוח, מתחילים משפטים… כתוצאה מכך נוצרת שנאה בין ערבים ליהודים. מכיוון שאין אפשרות להשאיר את הקרקע בלתי מעובדת, הכרחי להחכירה לערבי ואז חוזר הסיפור שתיארתי מקודם… הערבים לא עוזבים את הקרקע שהוחכרה להם והתוצאה היא מהומות אגרריות, משפטים, בית סוהר…”
במכתבה למנחם אוסישקין בפברואר 1909 פרטה מניה שוחט את הקשיים: “ידוע לך היטב שאין חמור יותר מאשר לדחות את עיבוד האדמה שנרכשה זה עתה… אלא שהמציאות מלמדת שלעיתים רחוקות ניתן להתיישב על הקרקע מיד לאחר קבלת הקושאן. הטיפול ברכישת הקרקע אינו מסתיים לאחר פעולה חד-פעמית. בהכללה אפשר לומר שמרגע רכישת הקרקע ועד קבלת רישיון לבניית בית עוברת כשנה. ושנת מעבר זו היא השנה המכרעת, משום שבשנה זו חייבת האדמה בעיבוד על-ידי היהודים.” לשם כך המליצה על הקמת קואופרטיב חקלאי נייד, שיעלה על הקרקע מיד עם רכישתה, עד להשלמת הסדרתה וקבוצה זו “חייבת שיהיו לה כל המאפיינים של הבדווים.” בין היתר: “הקבוצה תצטרך להסתגל לחיים בצריפים או בחושות ערביות”.
לכל מי שהתחכך במאבקי ההתיישבות, נראה כאילו מאה שנה ודבר לא השתנה. מה שהשתנה לרעה, הוא מידת ההכרות והאמפתיה של מנהיגי האומה, לקשיי המאבק במרחבי הספר. זה נכון גם לגבי מידת ההיכרות של השופטים עם מורכבות הנסיבות. הדינמיקה המורכבת של המאבק על הקרקע בארץ ישראל, ממשיכה לחייב דפוסיי היגיון של תודעת חירום. בנסיבות החירום בהן המאבק ממשיך להתקיים, טמון המפתח לשיפוט המעשים הנראים בעיניים משפטיות פורמליות, כ”עשיית דין עצמי”.
גם הטוענים “הכול שפיט” ונקודת המבט המשפטית מרכזית בהשקפת עולמם, מודים במורכבות החיים המחוללת מתח בין מה שמבחינת החוק נראה על פניו בלתי חוקי, לבין מה שיכול להתקבל כמוצדק במבחני החיים. מעומק הבנה זו כתב בן גוריון בהדרכה לעובדי המדינה: “עובדי המדינה יעצבו למעשה דמות המשטר. לא החוק אלא הביצוע הוא הקובע… היעוד ההיסטורי המיוחד של מדינת ישראל לא סגי לו בחוק מתוקן ובפקידות נאמנה.” (“ייעודי הרוח והחלוציות בישראל”, תשי”ג, כוכבים ועפר, ע’ 48) זה טבעם של מבחני המנהיגות הלאומית, כמבחנים חסרי תקדים, הדורשים לעיתים העזה להחלטה שבמבט פורמלי נראית כסטייה ממסילת החוק. זו תמצית המעשה המנהיגותי כמעשה שיעמוד למבחן הדורות, לא רק בהיבטי הפריזמה המשפטית, אלא בעיקר במבחן ההיסטוריה.
המאמר פורסם לראשונה ב מקור ראשון ב–.1.9.2017.
*אלוף (מיל’) גרשון הכהן הוא עמית מחקר בכיר במרכז בגין-סאדאת למחקרים אסטרטגיים. שירת בצה”ל במשך ארבעים ושתיים שנים. פיקד על חיילים בקרבות מול מצרים וסוריה. לשעבר מפקד גיס ומפקד המכללות הצבאיות.
סדרת הפרסומים מבט מבס”א מתפרסמת הודות לנדיבותה של משפחת גרג רוסהנדלר.